Legalizar ou descriminalizar o aborto: variações para a clareza de um debate

Com a aprovação na Argentina de lei que trata do aborto, volta à tona o debate sobre esta questão.

Percebe-se de início, já a partir da divulgação da mídia, que o tema começa mal abordado. Com efeito, ao se ler as manchetes, verifica-se a presença da expressão “legalização”. Obviamente, os veículos devem procurar termos que provoquem o maior efeito possível de atração no leitor, porém, muitas vezes uma palavra inadequada pode gerar a incompreensão do ponto central daquilo sobre o que se debate.

A expressão “legalização do aborto” é inadequada e, até mesmo, incorreta do ponto de vista técnico-normativo. Não se trata de “legalizar” o aborto, mas sim de “descriminalizar” certas condutas relativas ao aborto.

Legalizar é uma expressão técnica que significa expressar por meio de lei certa faculdade de praticar determinada conduta. A lei, neste caso, torna clara autorização cuja possibilidade de prática já era considerada faculdade possível e aceitável do indivíduo. A lei apenas regulamenta a autorização clara dessa prática, podendo prever certas condições. O exemplo clássico é o consumo do cigarro, que é legalizado, mas possui restrições, possuindo regras específicas para produção, divulgação, venda e consumo.

Descriminalizar é retirar certa conduta do rol de crimes, vale dizer, deixar de arrolar essa conduta como tipo penal, previsto em legislação específica, normalmente o chamado código penal. Retirar a conduta do rol de crimes, ou seja, descriminalizar, não significa que aquela conduta retirada passa a ser considerada “natural” ou livre a ser plenamente praticada. O exemplo clássico é o adultério. Até bem pouco tempo, o adultério era tipificado como crime no código penal, mas, a partir de 2005, deixou de o ser. Isso não significa que o adultério passou a ser amplamente aceito por toda a sociedade, bem ao contrário, é causa de separação de inúmeros casais de diferentes classes sociais. Com a descriminalização, o adultério deixou de ser crime, mas não se tornou conduta automaticamente autorizada, nem tampouco um direito para aquele que o pratica. A descriminalização tem um único efeito: ao retirar da legislação penal, o Estado não pode mais intervir publicamente naquela situação e o agente não pode mais sofrer nenhuma persecução de natureza criminal.

Essa distinção é fundamental, principalmente numa questão tão delicada quanto o aborto. Ao se alegar erroneamente a “legalização do aborto” produz-se naquele indivíduo, que possui visão de mundo diversa, reação imediata de rechaço, de contestação frontal, de repúdio e, com isso, se encerra instantaneamente qualquer possibilidade de debate.

Com efeito, aborto significa interrupção da gravidez com eliminação do produto da concepção. Esse produto da concepção, como se sabe, é o feto ou embrião. Esta figura do embrião é relevante para a sociedade em geral, indiscutivelmente, porque é comum os futuros pais procurarem recursos tecnológicos (que evoluíram também por conta disso) para acompanhar o desenvolvimento de seu futuro filho. É tão importante que alguns ativistas chegam a criticar o progresso de tal tecnologia porque justamente ela possibilita esse acompanhamento, até pelo olhar, o que dificulta afirmar que o embrião &eacute ; só uma “coisa”.

Realmente é difícil hoje em dia argumentar que o embrião é um objeto qualquer e nem os cientistas que trabalham com experiências nesse campo o fazem. Além disto, está muito arraigado ao conceito de aborto ocorrer a supressão do feto, tanto que a conduta se capitula nos delitos contra a vida. É provável que a maioria das pessoas entendam haver um processo vital durante a gravidez. É também provável que muitos ativistas entendam da mesma forma, porque é comum o confronto antagônico do “direito de viver” do feto versus o “direito de decidir” da mulher (se os ativistas usam o direito de decidir como argumento, possivelmente entendem que haja um outro direito a ser superado pelo primeiro).

Quando se aborda a questão sob o ângulo da descriminalização – e isto é muito importante – não há a necessidade de se questionar se há vida ou não do feto. A analogia aqui pode ser feita com a legítima defesa no delito de homicídio. A legítima defesa é uma excludente de ilicitude, portanto, quando ela existe, mesmo que o homicídio esteja tipificado, mesmo que outra pessoa tenha sido morta, há uma causa que justifica a conduta e a impede de ser considerada criminosa.

Este é o ponto principal!

Não há necessidade de se pensar o debate a partir da oposição entre “pró-decisão X pró-vida”, ou conservadores e progressistas, ou ainda entre legalidade e ilegalidade. Penso que, mesmo os ativistas mais ferrenhos, não sejam a favor da eliminação do feto e posso afirmar, com certa segurança, que ninguém é a favor do aborto. Neste sentido, é possível haver pessoas que sejam contra o aborto, mas que também não queiram ver jovens gestantes jogadas na cadeia por conta do crime de aborto.

O que está em jogo é a descriminalização do aborto!

Diante da realidade brasileira, não creio que estejamos preparados para seguir o exemplo argentino, que, a propósito, não “legalizou” o aborto. Na Argentina, foi modificado o código penal, para acrescentar ao crime de aborto um elemento constitutivo de ordem temporal (em direito penal, chamado de elemento normativo do injusto). Vale dizer, não há crime de aborto, não se configura conduta típica, se a interrupção ocorrer dentro do lapso de tempo de até 14 semanas.

Isso não significa que a gestante, ao acordar pela manhã, vai pensar consigo, ou dizer a seu companheiro (se ela o tiver), “hoje acordei com vontade de decidir pelo aborto”. Essa decisão, como indica a prática criminal – e provavelmente a médica – não é algo fácil em nenhuma circunstância e, creio, nunca o será.

Dito isto, penso que o debate brasileiro deve seguir não para o acréscimo de um elemento temporal a constituir o tipo penal, mas por mais um elemento de exclusão de ilicitude, além dos existentes.

Só para lembrar, nossa lei não tipifica o crime quando o aborto é espontâneo (por óbvio), nem quando a gestação coloca em risco a vida da gestante (incluindo o caso do feto anencéfalo), nem quando a gravidez é fruto de violência sexual.

Há uma outra causa que pode ser levada em consideração: a questão social provocada pela desigualdade.

Aliás, este foi o fundamento da mudança da lei argentina (permitir o abortamento pela rede pública de saúde para as mulheres que não tenham condições). E é o principal argumento de diversos ativistas, de que o aborto é questão de saúde pública.

Sabe-se que o aborto é praticado clandestinamente. Porém, as gestantes que têm recursos o podem fazer em clínicas especializadas, sob todos os cuidados, mesmo tendo todas as condições para ter a criança.

Quem realmente sofre é a gestante sem recursos, que não possui emprego ou meios, que é abandonada pelo companheiro (que lhe fazia juras de amor até momentos antes da notícia da gravidez), que é abandonada pela família e pelo governo e que é execrada pela sociedade, porque “foi arrumar mais filho”.

Assim, a questão a ser discutida é se é possível a lei brasileira aceitar uma excludente de ilicitude, para que tais gestantes, além do enfrentamento da própria situação de angústia, não fiquem também à mercê de procedimentos de altíssimo risco e não se sujeitem a responder a um processo criminal.

Certamente isto depende de uma discussão bem elaborada, mas ela é mais aceitável, mesmo diante de pessoas mais conservadoras, porque, pelo menos supostamente, busca-se lutar contra a desigualdade e ninguém pode classificado como criminoso por ter de enfrentar sozinho uma situação tão delicada quanto esta. E fica claro, ainda, que não há nenhuma necessidade de se ser a favor do aborto para isto.

*João Ibaixe Jr., Advogado criminalista, é pós-graduado em Filosofia e Ciências Sociais, especialista em Direito Penal e mestre em Filosofia do Direito e do Estado. Foi delegado de Polícia e assistente jurídico do TJ-SP. Presidiu a Comissão de Estudos em Filosofia e Direito na OAB-SP.